Q K씨는 사업이 잘 안 되자 부인과 잦은 싸움을 하다가 별거 관계를 맺고 아예 보따리를 싸들고 집을 나갔습니다. 그래도 민생고 해결이 잘 안 되자 부인이 살고 있는 집으로 찾아와 살살 빌기도 하고, 협박과 욕설을 퍼붓다가, 추석이 되자 부인이 평소에 좋아하던 비싼 알밴 굴비 여러 줄을 문 앞에 걸어놓고 가기도 했습니다. 그러나 부인이 모든 것 다 싫으니 선물공세도 말고 전화도 말라고 하자, 어느 날 강제로 쳐들어와 부인과 강제관계를 맺었답니다. 억울한 부인은 재결합을 요구하는 남편을 못 오게 하는 방법과 강제행위가 강간이 성립되느냐고 물어왔습니다. A 정당한 별거 계약을 맺지 않은 상태에서 남편을 격리시킬 수는 없습니다. 부부는 동거할 권리와 의무가 있기 때문입니다. 그러나 별거계약을 맺은 상황에서 남편이 동거를 강요한다면 부인 집 근처 접근금지명령을 법원에서 받아올 수 있습니다. 게다가 임의로 갖은 선물배달을 해 정신적 부담을 준다면 그런 행위도 가처분으로 금지시킬 수 있고 위반 시에는 법정모독죄가 되어 징역형이 나올 수도 있습니다. 대한민국의 어느 스토커는 어느 여교사의 집에 전화 걸때마다 50만원씩의 벌금이 부과된다는 법정명령을 받은 사례도 있었습니다. 일단 별거계약을 맺은 상황에서 남편이 자기 부인에게 강제적인 성행위를 하는 경우 소위 강간죄가 성립되는가 라는 이슈에 대해서는 논란이 많습니다. 홍콩법에서는 부부간에는 어떤 상황이건 강간죄가 성립 안 된다고 명문화 해놓았습니다. 영국에서도 유사한 법이 있었으나, 최근 영국 대법원 판례에 보면 부부간에도 강간죄가 성립된다고 했기 때문에 영국 판례를 따르는 홍콩에서는 법을 바꾸자는 의견이 최근 법조계에서 나오고 있습니다. 개인 자유주의가 발달한 미국에서는 부부 강간죄를 오래 전부터 인정해오고 있으나, 대한민국은 아직도 보수적이라 부부간에 쉽게 이런 문제를 제기하지 않고 있습니다. 대한민국 대법원 판례에 보면 부부관계의 특수성을 고려하여 동거 의무에는 성 관계 의무도 있다고 전제해서 부부 강간죄를 부정하였습니다. 그러나 대한민국 법조계에서도 자유개인주의가 신장하는 21세기에 이런 판결은 시대에 뒤진다고 보는 것이 일반적인 견해입니다. 아직도 대한민국 법원은 부부관계는 특수하므로 어쨌든 성 관계 할 의무가 있다고 판결했으나 부부관계도 완전 파탄된 경우나 이혼 수속 중에 강제 성행위가 일어난 것은 무조건 부정적으로 보는 것도 시대착오라고 봅니다. 칼럼니스트 오재훈 변호사 ejho@mail.hklawsoc.org.hk