A사는 B사에 특정 서비스를 3년간 정해진 방식에 따라 제공하는 계약을 체결하기로 했다. 두 회사 담당자들은 계약서 초안을 만드는 과정에서 계약 위반에 따른 손해배상을 논의하게 되었는데 문제는 손해배상 금액의 산정이었다. 해당 서비스에 따른 B사가 지급해야 하는 액수는 연간 1억달러에 이르고 A사가 동 서비스를 제공하기 위해서 신규로 마련해야 하는 자제 및 설비가 1억5천달러에 달하기 대문에 A사는 B사가 계약조건을 위반할 시 최소 1억5천달러를 자사에 배상해야 한다는 입장이다. 반면, B사는 1억5천달러는 터무니없는 액수라며 일방이 위약하는 상황이 발생할 경우 그 시점에서 실질적인 손실액을 산정하여 위약자가 보상한다는 내용으로 손해배상 조항을 마무리 하자는 입장인데…

계약서를 작성하는 시점에서 당사자들은 위약 상황에 따른 손해금액을 사전에 정하는 방법과 미리 정하지 않고 추후 상황에 따라 산정하겠다는 내용 중 자유롭게 선택할 수 있다.

액수를 미리 정하지 않을 경우는 상황에 따라 사후에 산정하는 것이 매우 어려울 수 있지만, 법적인 관점에서 보았을 때 산정에 있어서 검토하게 되는 요소로써 “Expectation” 손실에 의한 산정방식과 “Reliance” 손실에 의한 방식을 제시하고 있다. 기대 값에 의한 산정이란 계약이 문제없이 이행될 경우의 상황을 참고로 할 것이고 의존 값에 의한 경우는 계약이 애초 체결되지 않았을 시 당사자가 처했을 상황을 참고로 할 것이다. 각각 계약에 의한 이득과 계약에 의한 손실을 예상하여 손실액을 산정하는 방식이다.  

반면, 배상액을 미리 정하는 방식은 상대적으로 용이할 수 있지만, 그 액수에 대한 신중한 검토가 선행되어야 할 것이다. 사전 합의된 액수가 상황과 맞지 않게 과다할 경우 자칫하면 벌칙조항으로 인정되어 효력을 인정받지 못할 수 있기 때문이다. 따라서, 미리 특정액수를 정하고자 한다면 합리적이고 상황과 부합하는 액수가 되어야 할 것이며 행여 벌칙조항 혹은 벌칙이라는 용어를 쓰지 않는 것은 물론이고 내용상 벌칙조항으로 해석될 수 있지 않도록 신중해야 할 것이다.