오퍼란 말 그대로 무언가를 제안한다는 뜻으로써 계약에는 제안자인 A가 B의 약속을 전제로 A 자신도 모종의 약속을 하겠다고 제안하는 것이며 이를 B가 받아드리면 A와 B는 offer의 내용에 따라 계약을 체결하는 것이다.

계약법에서의 offer는 다시 Unilateral offer와 Bilateral offer로 (일방 혹은 쌍방) 구분되는데 둘의 차이점은 계약을 위하여 A 혹은 A 와 B 모두 상대에게 특정약속을 했는지 여부에 있다.

Offer와 관련된 또 다른 특이한 경우는 Tenders(입찰)를 들 수 있는데 발주자가 입찰을 일반에게 공고하는 행위가 offer로 생각하기 쉬운 것이 사실이다.

법원은 Spencer V Harding (1869-1870) 사건에서 이 문제를 살폈는데 Harding은 입찰방식을 통하여 주식을 매각한다는 공고를 내었고 입찰자 Spencer는 자신이 최고가격을 제시하였기에 자신이 낙찰자라고 주장하였다.

쟁점은 과연 입찰공고가 offer였는가 여부의 문제였는데 offer로 간주하면 입찰자인 Spencer가 Harding의 offer를 accept 한 것으로써 유효한 계약이 성립되었다고 할 수 있었다.

하지만 법원은 Harding의 입찰공고를 offer가 아닌 “invitation to treat”에 불과하다는 판결을 내렸고 이 invitation에 응한 Spencer의 입찰이 offer라 하여 accept 여부의 권한은 Harding에게 있었다고 판시하였다.

“주식을 팔 의사가 있으며 가장 좋은 조건을 제시한 자에게 매각하겠음”이 아닌 “주식을 팔 의사가 있으니 관심 있는 사람은 좋은 제안을 해보시오”라는 입장으로써 제안을 들어보고 그때 매각할지 여부를 다시 결정하겠다는 판매자 측에 매우 유리한 입장인 것이다.

주의할 점은 이는 영미법의 통상적인 general position에 불과하다는 점이고 절대적인 입장은 아니라는 것이다.

실제로 Lobley Co Ltd & Another v Tsang Yuk Kiu 사건에서는 “The properties will be sold to the highest bidder…”라는 문구가 입찰 invitation자체가 offer로 인정된 사안도 있으니 개별 사안에 따른 분석이 반드시 필요하다는 점에 유념해야 할 것이다.

이렇듯 offer가 중요한 이유는 계약에서 흔히들 이야기하는 “갑” 과 “을”의 위치는 누가 offeror 이고 누가 offeree 인지에 대한 판단에 따라 달라질 수 있기 때문이다.

Offer를 제안한 사람은 정해진 기간 내에 (혹은 별도 통보를 통한 철회) 상대의 결정이 있기까지 offer 내용을 수정하거나 offer를 철회할 수 없는 반면 acceptance를 할 수 있는 사람은 상대적으로 자유롭기 때문이다.

물론 acceptance의 방법과 시기에 있어서도 법적으로 요구하는 요건들이 있는데 이는 다음 주에 다시 살펴보기로 한다.